6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu, buna bağlı yönetmelikler ve tebliğler ile uygunluk testi ve dolayısıyla yatırım kuruluşları (işbu makale özelinde Forex şirketleri) ile organik bağ içine giren müşterilerin sınıflandırılmasına ilişkin mecburiyet, 17.12.2013 tarihinde, 28854 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve 01.07.2014 tarihinde yürürlüğe giren “III-39.1 Sayılı Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliğ” ile hayatımıza dahil olmuştur.

III-39.1 Sayılı Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliğ’in 30. maddesi, “Yatırım kuruluşları tüm müşterilerini Tebliğin bu bölümünde belirtilen esaslar doğrultusunda profesyonel ya da genel müşteri olarak sınıflandırmak, bu sınıflandırmaya uygun olarak hizmet ve faaliyet sunmak ve müşteri sınıflarına uygun olarak yükümlülüklerini yerine getirmek zorundadır.” hükmü ile, tüm yatırım kuruluşlarının, tüm müşterilerini, “genel” yahut “profesyonel” adı altında sınıflandırmak mecburiyetinde olduğunu, bu sınıflandırma doğrultusunda hizmet ve faaliyet sunulması gerektiğini ortaya koymuştur. Özellikle Forex piyasaları ve Forex piyasalarında işlem yapmak isteyen müşterilerin hizmet ve ürün satın alımını değişikliğe uğratan bu düzenlemede, müşteri menfaatinin korunmasının hedeflendiği kolaylıkla ifade edilebilir.

Anılan Tebliğde, müşteriler “Genel” ve “Profesyonel” olarak iki temel kategoride değerlendirilmektedir. “Profesyonel” kategorisinde yer alan müşteri, yatırımlarına ilişkin tüm kararları kendi alabilecek, yatırımın tüm risk ve sonuçlarını analiz edebilecek bilgi, tecrübe ve ustalığa sahip müşteri olarak tanımlanmaktadır. Hangi müşteri sınıfının profesyonel müşteri olarak değerlendirilmesi gerektiği, yine anılan Tebliğ’in 31. maddesinde şu şekilde ortaya konmuştur:

a) Aracı kurumlar, bankalar, portföy yönetim şirketleri, kolektif yatırım kuruluşları, emeklilik yatırım fonları, sigorta şirketleri, ipotek finansman kuruluşları, varlık yönetim şirketleri ile bunlara muadil yurt dışında yerleşik kuruluşlar.

b) Emekli ve yardım sandıkları, 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun geçici 20. maddesi uyarınca kurulmuş olan sandıklar.

c) Kamu kurum ve kuruluşları, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası, Dünya Bankası ve Uluslararası Para Fonu gibi uluslararası kuruluşlar.

ç) Nitelikleri itibarıyla bu kurumlara benzer olduğu Sermaye Piyasası Kurulu’nca kabul edilebilecek diğer kuruluşlar.

d) Aktif toplamının 50.000.000,00-TL, yıllık net hâsılatının 90.000.000,00-TL, özsermayesinin 5.000.000,00-TL üzerinde olması kıstaslarından en az ikisini taşıyan kuruluşlar.

e) Talebe dayalı olarak profesyonel kabul edilen müşteriler.

SPK mevzuatı uyarınca profesyonel müşteri olarak kabul edilemeyecek statüdeki müşterilerin ise tamamı, mevzuat hükümleri doğrultusunda, yatırım kuruluşlarınca “genel müşteri” olarak kabul görmektedir. Bunların yanı sıra, genel müşteri sınıfındaki müşterilerin de, aşağıdaki niteliklerden en az ikisini taşıyor olduğunu ispat etmesi durumunda da, müşterinin talebi neticesinde yatırım kuruluşunca profesyonel müşteri olarak kabulü mümkündür:

a) Son 1 yıl içinde, her 3 aylık dönemde en az 500.000,00-TL hacminde ve en az 10 adet sermaye piyasası işlemi gerçekleştirmiş olması,

b) Nakit mevduatlarının ve sahip olduğu sermaye piyasası araçlarının da dâhil olduğu finansal varlıkları toplamının 1.000.000,00-TL tutarını aşması,

c) Finans alanında üst düzey yönetici pozisyonlarından birinde en az 2 yıl görev yapmış olması veya sermaye piyasası alanında en az 5 yıl ihtisas personeli olarak çalışmış olması veya Sermaye Piyasası Faaliyetleri Düzey 3 Lisansı veya Türev Araçlar Lisansına sahip olması.

Yazımızın içeriğinde genel bir çerçeve etrafında değindiğimiz müşteri sınıflandırmasının, Uygunluk Testinin yapılıp yapılmayacağı noktasında temel bir ayrım olduğunu söylemek mümkündür. Yatırım kuruluşlarınca, profesyonel müşterilere uygunluk testi yapılması mecburiyeti bulunmamaktadır. Tebliğ, bu konuda profesyonel müşterilere farklı bir uygulama getirerek uygunluk testi mecburiyetine istisna tanımıştır.

UYGUNLUK TESTLERİ

Uygunluk testleri, yatırım kuruluşları (makale özelinde Forex şirketleri) ile yatırımcı müşteri arasındaki ticarete konu olan ürünün yahut işlemin müşteriye uygun olup olmadığını, müşterinin bu ürün ya da hizmetin barındırdığı riskleri idrak edebilecek durumda bilgi ve birikime sahip olup olmadığını değerlendiren bir test tipidir.

Yazımızda daha önce de belirttiğimiz üzere; III.-39.1 sayılı Yatırım Kuruluşları Tebliği’nde, yatırım kuruluşlarının yalnızca genel müşteri sınıfına uygunluk testi yapma mecburiyeti olduğu ortaya konulmuştur. Bunun yanı sıra, Sermaye Piyasası Kurulu tarafından, işbu tebliğin uygulanmasına ilişkin esasları regüle eden “Yatırım Hizmet ve Faaliyetleri ile Yatırım Kuruluşlarına İlişkin Rehber” isimli kılavuzda, 14.05.2015 tarihinde yapılan değişiklikle birlikte, uygunluk testinin tüzel kişi müşterilere de uygulanabileceği ortaya konulmuş, ancak bu husus yatırım kuruluşunun tasarrufuna ve inisiyatifine bırakılmıştır. Ancak tekraren belirtmek gerekir ki, yatırım kuruluşlarınca, uygunluk testinin, genel müşteri kategorisine uygulanması mecburidir.

Uygunluk testlerinde, müşterinin portföyünde ya da hesabında gerçekleştirebileceği işlemlere ilişkin olarak, potansiyel riskleri algılayabilecek bilgi ve tecrübeye sahip olup olmadığına, müşterinin eğitimine, yaşına, mesleğine, geçmişte sermaye piyasası araçlarına ilişkin gerçekleştirdiği işlem var ise bu işlemlere, işlemlerin türüne, niteliğine ve büyüklüğüne odaklanılarak, müşterinin risk potansiyeli ve risk iştahı ortaya konmaya çalışılmaktadır. İşbu testin tüm yatırım kuruluşlarınca taşıması mecburi olan asgari düzeyine Türkiye Sermaye Piyasaları Birliği (TSPB) karar vermiş olup, işbu karar da Sermaye Piyasası Kurulu’nun 15.05.2014 tarihli ve 15 sayılı toplantısında onaylanmıştır.

III-39.1 sayılı Yatırım Kuruluşları Tebliği’nde, yatırım kuruluşunca, müşteriye gerekli bilgilendirme yapılmak suretiyle uygunluk testi yapılmasının mecburi olmadığı durumlar şu şekilde belirtilmiştir:

a) Türkiye Elektronik Fon Dağıtım Platformu’nda işlem gören yatırım fonları ile para piyasası fonları (likit fonlar) ve kısa vadeli tahvil ve bono fonları,

b) Hazine Müsteşarlığı tarafından ihraç edilmiş borsalarda ve teşkilatlanmış diğer pazar yerlerinde işlem gören kamu borçlanma araçları.

Görüldüğü üzere; istisnai durumlar hariç, yatırım kuruluşlarının genel müşteri nezdinde uygunluk testi yapma ve müşteriyi bilgilendirme mecburiyetleri anılan Tebliğ ile hüküm altına alınmıştır. Ancak; şayet müşteri, yatırım kuruluşundan talep ettiği ürün ya da hizmet için, bahsi geçen uygunluk testlerinden yeterli ve geçer puan alamaz ise ne olacaktır? Bu husus yine SPK tarafından yayımlanan Tebliğ’de regüle edilmiştir.

Sermaye Piyasası Kurulu, müşteriden talebin yasaya ve tebliğlere uygun şekilde alınmış olması şartıyla, yatırım kuruluşunu, müşteriye ürünü ya da hizmeti satmak veya satmamak noktasında serbest bırakmıştır. Yatırım kuruluşu tarafından yapılan testte, müşterinin risk durumunun, bahse konu ürün veya hizmet için uygun olmadığına kanaat getirilir ise, kuruluş öncelikle müşteriyi yazılı olarak ya da elektronik ortamda uyarmalı ve bilgi vermelidir. Buna rağmen müşterinin talebini sürdürmesi durumunda ise inisiyatif yatırım kuruluşunda olup, kuruluş dilerse ürün ya da hizmet sunmaya devam edebilecektir.

Ancak; maalesef ki, Türkiye pazarında işlem yapan bazı yatırım kuruluşlarının, özellikle Forex işlemleri söz konusu olduğu vakit, genel müşteri profilindeki müşterilerin uygunluk testlerine etki ettikleri, çıkacak sonuçlara yönelik manipülatif şekilde hukuk dışı faaliyetlerde ve yönlendirmelerde bulunulduğu bilinmektedir. Genellikle uygunluk testlerinin müşteri tarafından doldurulacağı sırada yatırım kuruluşu personelince aranarak, uygunluk testine müşterinin vereceği cevaplar tartılmakta, müşteri tarafından, sonuçları müşteriyi memnun etmeyecek nitelikte olan cevaplar verilmesinin önüne geçilmekte, hatta ve hatta yatırım kuruluşu personelince müşterinin vermesi gereken cevaplar müşteriye iletilmekte, “prosedürel işlemlerden müşteriyi kurtarmak” için bu telkinlerin verildiği ifade edilmektedir.

Kanaatimizce, işbu tutum tamamen hukuksuz ve kötü niyetli olup, direkt olarak yatırım kuruluşunun tazminat sorumluluğunu doğurmaktadır. Genel müşteri tarafından, hakikaten somut ve doğru bilgilerin, objektif bir temel standart olan uygunluk testine ve dolayısıyla yatırım kuruluşuna aktarıldığı vakit, uygunluk testi sonucunun ve dolayısıyla taşıdığı risk potansiyelinin, talep etmiş olduğu ürün yahut hizmete uygun olmadığı ortaya çıkabilecektir. Uygunluk testini kendi inisiyatifiyle cevaplandıran müşteri zaman zaman risk iştahının düşük olduğunu görebilmekte, Forex şirketinin öngördüğü ve vaat ettiği bir/birçok ürün yahut hizmete ulaşmasının kendi kimliği için büyük bir risk arz ettiğini anlayabilmektedir. Bu durumda genellikle müşteri yatırımdan çekinmekte, ya da çok daha küçük rakamlarla ürün yahut hizmet satın almaktadır. Ülkemizde de faaliyet göstermekte olan bazı yatırım kuruluşları, bu durumun önüne geçmek, müşterinin genellikle daha önce hiç dahil olmadığı ve risk potansiyelinin çok ama çok yüksek olduğu Forex piyasalarında işlem yapma iştahını kaçırmamak, risklerin minimum seviyede olduğunu göstermek adına, uygunluk testlerinde müşteriyi manipüle etme gayreti içine girebilmektedir.

Bu duruma ilişkin olarak hukuki kanaatimiz ve mütalaamız; bu minvalde manipülatif işlemi gerçekleştiren  yatırım kuruluşu personelinin ve dolayısıyla 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu uyarınca adam çalıştıranın (işverenin) sorumluluğu ilkesi gereği, yatırım kuruluşunun direkt olarak tazminat sorumluluğu olduğu, yatırım kuruluşunun, müşterinin maddi kaybının tamamını ya da belli bir kısmını tazmin etme mecburiyetinin Türkiye Sermaye Piyasaları Birliği (TSPB) Müşteri Uyuşmazlıkları Hakem Heyeti ve/veya genel mahkemeler nezdinde bulunduğu yönündedir.

AV. ALPER ÇETİN (alper@cetinavukatlik.com)

Ofisimizin konu ile alakalı hizmetlerine ilişkin detaylı bilgi almak için: