Özellikle büyük ihracat odağımız Avrupa bölgesindeki ve bunun yanında A.B.D. ekonomisindeki resesyon beklentisi, dünyada artan faiz oranları nedeniyle büyümede yavaşlama etkisi, müvekkil şirketlerimiz açısından istihdam üzerinde negatif etkilere yol açabilir gibi görünüyor.

Müvekkil işverenlerimizden bu konuda tarafımıza yöneltilen sorular nedeniyle kısa bir bilgilendirme metni paylaşarak özet niteliğinde hap bilgiler ile kafalardaki soru işaretlerini gidermeye gayret ettik.

İş yerinin farklı gerekçelerle küçülmeye giderek işçi sayısını azaltması, işçinin işe iade davası açması riskini de gündeme getirmektedir. Detayları ve istisnaları olmakla birlikte işe iade davaları için 4+4 olmak üzere 8 aylık tazminat ödeme riski, işverenler için ciddi bir tehlikedir. Yargıtay küçülme nedeniyle fesihlerin geçerliliği konusunda bazı kriterler belirlemiştir. Bu kriterlere göre;

  1. Küçülme Olmalı

Son zamanlarda etkisi artan ekonomik kriz ile piyasa koşullarının çetinleşmesi, talebin azalması, artan maliyetler nedeniyle rekabet avantajının negatif ivmelenmesi, satışların düşmesi gibi olumsuz etkenler ve henüz etkisini yitirmeyen pandemi süreci tek başına küçülme sonucunu doğurmayabilir. Bu gibi durumlarda küçülmenin varlığı somut ve şüpheye yer vermeyecek şekilde ortaya konmalıdır.

Yargıtay çeşitli kararlarında küçülme nedeniyle gerçekleştirilen fesih işlemi sonrası iş yerinde üretimin azalmaması, iş akdi feshedilen işçinin çalıştığı birim dahil hiçbir birimin kapatılmaması, iş yerinin dönemsel olarak daha az iş yapması gibi durumlarda küçülmenin varlığı somut olarak ortaya konamadığından yapılan feshi geçersiz kabul ederek işçinin lehine bir görüş geliştirmiştir. Yargıtay küçülme nedeniyle fesihte yalnızca ispat yükünü işveren üzerinde bırakmakla yetinmeyip aynı zamanda küçülmenin uzman bilirkişilerce tespit edilmesini şart koşmuştur. Önemle belirtmek isteriz ki Yargıtay küçülme nedeniyle fesih incelemesi gerçekleştirirken işvereni bu feshi yapmaya “zorlayan”, feshin “son çare olarak” gerçekleştirildiğini gösteren emareler aramaktadır.

  1. İşletmesel Karar Olmalı

Yargıtay kararlarında küçülme nedeniyle feshin geçerli olabilmesi için işveren bünyesinde işletmesel olarak küçülme yönünde bir kararın bulunması gerektiğini önemle vurgulamaktadır. İşletmesel karar; işletme ve/veya iş yeri ile ilgili işverenin alabileceği her türlü karardır. Bu durumda da Yargıtay işletmesel kararın açık ve net olması koşulunu aramaktadır. Şayet alınan işletmesel karar “örtülü” ise Yargıtay alınan işletmesel kararı, küçülme nedeniyle feshin geçerli  bir  neden olarak görmemektedir. Bu nedenle işletmesel kararın yönetim kurulu kararı yahut müdürler kurulu kararı olarak alınmasının son derece yararlı olacağı görüşündeyiz.

  1. İşletmesel Kararın Uygulanmasında Ölçülülük Denetimi (Feshin Son Çare Olma İlkesi)

İşletmesel kararın amacı ve bu amacın gerçekten gerekli olup olmadığı yargı denetimi dışında kalmaktadır. Bu nedenle iş mahkemelerinde yürütülen yargılamanın ilkelerinden olan “feshin son çare olması ilkesi-ultima ratio ilkesi” önem kazanmaktadır. Bu nedenle gerçekleştirilen küçülme nedeniyle fesih işlemi ölçülü olmalı ve feshin son çare ilkesi çerçevesinde gerçekleştirilmelidir. Bu noktada işçinin işveren bünyesinde başkaca bir pozisyonda istihdam edilip edilemeyeceği sorusu ortaya çıkmaktadır. Küçülme nedeniyle fesih işlemi gerçekleştirilmeden önce işçinin işveren bünyesinde başkaca bir pozisyonda çalıştırılıp çalıştıramayacağı sorusu cevaplanmalı şayet işçi başkaca bir pozisyonda çalıştırılamıyorsa fesih işlemi gerçekleştirilmelidir. Yargıtay son yıllarda yaptığı incelemelerin tamamında istikrarlı bir şekilde yapılan feshin “feshin son çare” ilkesine aykırı olup olmadığını değerlendirmektedir. Bu nedenle küçülme nedeniyle yapılacak fesih işlemlerinde mutlaka “feshin son çare” olması ilkesine riayet edilmeli, bu ilkeye aykırı kararlar alınmamalıdır.

  1. İşletmesel Kararın Uygulanmasında Tutarlılık Denetimi

İşletmesel kararın tutarlı bir şekilde uygulanıp uygulanmadığı yargılama süresince mahkemece denetlenmeli ve küçülme nedeniyle feshin geçerli olup olmadığına karar verilmelidir. Örneğin Yargıtay tarafından yapılan incelemede küçülme nedeniyle işten çıkarmalar gerçekleştirilen iş yerinde, bir yandan işçi alımı yapılması küçülme yönünde alınan işletmesel kararın tutarlı uygulanmaması olarak değerlendirilmiştir.

  1. İş Sözleşmesinin Feshinde Sosyal Seçim Kriterleri

İş yerinin küçülmeye gittiği işverence feshin son çare olması ilkesine uyulduğu ve işletmesel kararın tutarlı, keyfilikten uzak ve tutarlı olduğu durumlarda bile işveren iş akdine son vereceği işçileri seçerken sosyal seçim kriterlerine uygun davranmalıdır. Yargıtay incelemelerinde üç farklı sosyal seçim kriteri belirlemiştir.

A) Gönüllü olarak işten ayrılmak isteyenler,

B) Emekli statüsünde çalışanlar,

C) Emekliliğe hak kazandığı halde emekliliği talep etmeyerek çalışmaya devam edenler,

Bu sayılan kriterlere uyan işçiler çalışmaya devam ederken başkaca işçi çıkartılması durumunda gerçekleştirilen fesih işlemi geçerli olmayacaktır.

  1. İş Güvencesi Kapsamı Dışındaki İş Sözleşmelerinin Küçülme Nedeniyle Feshi

İş Kanunu‘nun 25. maddesinde, küçülme nedeniyle fesih haklı nedenler arasında sayılmadığından iş güvencesine tabi olmayan bir iş yerinde (iş yerinde otuzdan az bordrolu personel bulunması halinde) işverenin feshi küçülme nedenine dayandırması halinde yapılan haksız feshin hüküm ve sonuçlarını doğuracaktır. Böylece Yargıtay’ın benimsediği tüm kriterler mevcut olsa bile işçi kıdem tazminatına hak kazanacaktır.

  1. Sonuç

Yukarıda yazılı kriterler mahkemelerce tek tek aranmakta olup küçülme nedeniyle gerçekleştirilen feshin geçerli olabilmesi için belirlenen kriterle uygun fesihler gerçekleştirilmelidir. İşverence alınan küçülme kararı, işletmesel karardır. Yapılan fesihlerde feshin son çare olması ilkesine aykırı hareket edilmemelidir. Bunların yanı sıra yapılacak fesih işleminde Yargıtay’ın belirlediği sosyal seçim kriterlerine uygun işçilerin iş akdi sonlandırılmalıdır. Bu nedenlerle; geçerli feshin ispat yükümlüsü olan işveren işletmesel olarak aldığı küçülme  kararını tutarlı, objektif, ölçülü ve keyfiyetten uzak bir şekilde uygulamalıdır.

AV. ALPER ÇETİN (alper@cetinavukatlik.com)

AV. MUSTAFA ERGEN (mustafa@cetinavukatlik.com)


Ofisimizin konu ile alakalı hizmetlerine ilişkin detaylı bilgi almak için: