ANONİM ORTAKLIKLARDA ŞİRKET BİRLEŞMELERİ (MERGERS IN JOINT STOCK COMPANIES)

§ 1. ŞİRKET BİRLEŞMELERİNDE GENEL HATLAR:
Sermaye şirketlerinde ve bilhassa anonim ortaklıklardaki şirket birleşmeleri, küreselleşen dünyadaki sınırları yok eden ilerleme ve inovasyon nedeniyle rekabet ulusal pazarlardan uluslararası pazarlara sıçramış, mikro rakamlarda seyreden ticaret ve etkileşim makro rakamlara sıçramıştır. Hızla artan nüfus, hizmete ve emtiaya olan talebi hızla büyüterek, hizmet veya emtia üreten tüm üreticilerde arz rakamlarının yükselmesini zorunlu kılmıştır. Bu nedenle şirketler artan talebe reaksiyon verebilmek adına büyümeyi ve şirket birleşmeleri yolunu tercih etmeye başlamışlardır. şirket birleşmelerinin amaçlamış olduğu kazanımları şu şekilde sıralayabiliriz:

•  Müşteri portföyünün büyütülmesi
• AR-GE maliyetlerinin azaltılması
• Birleşen şirketler arasındaki rekabetin ortadan kaldırılması, ayrıca birleşerek büyüyen şirketlerin pazardaki rekabet kabiliyetlerinin artırılması
• Şirketlerin piyasadaki risklere karşı daha dirençli olması, dolayısıyla şirketlerin piyasadaki konumlarının sağlamlaştırılması
• Her türlü genel gider kaleminde tasarruf sağlanması
• Şirketlerin kredibilitelerinin kreditör kuruluşlarca artırılması
• Şirketlerin kurumsallaşması
• Birleşerek büyüyen şirketlerin bir takım vergisel avantajlardan yararlanması

Şirket birleşmeleri yatay, dikey, endüstri içi ve endüstri dışı olmak üzere dört farklı grupta incelenmektedirler. Yatay birleşme bir şirketin kendi sektöründe faaliyet göstermekte olan bir diğer şirket ile birleşmesini ifade etmektedir. Küresel ve ulusal pazarda en çok rastlanan birleşme çeşidi yatay birleşmedir. Dikey birleşme ise şirketin üretim zincirinde hammadde kaynaklarından geriye doğru, ya da nihai tüketici yönünden ileriye doğru genişlediği birleşmelerdir.

Diğer birleşme çeşitlerinden olan endüstri içi birleşmede ise birbiriyle ilişkili şirketlerinden birleşmesinden söz edilir. Ancak bu iki şirket aynı sektörde aynı ürünü üreten (yatay) veya üretici-tedarikçi ilişkisi içinde (dikey) bulunan şirketler değildir. Endüstri dışı birleşme ise birbirleriyle tamamen farklı işler yaparak hiçbir ilişki içinde bulunmayan şirketlerin birleşmesidir.

§ 2. DÜNYADA VE ÜLKEMİZDE ŞİRKET BİRLEŞMELERİ:
Şirket birleşmeleri girizgâh kısmında bahsedildiği üzere sıkı rekabet koşulları içinde bir gereklilik, adeta hayatta kalma aracıdır. Bu minvalde şekillenen dünya piyasaları da elbette ki şirket birleşmelerini sıklıkla gerçekleştirmektedir. Dünya üzerinde, milenyuma kadar toplamda 2.8 trilyon euro değerinde bir birleşme pazarı oluşmuş, bunun 1.2 trilyon dolarlık kısmını ise Avrupa pazarı oluşturmuştur.

Ülkemizde 2012 yılında toplam şirket birleşmesi hacminin 23,2 milyar dolar olduğu belirtilmiştir. İptal edilen Köprüler ve Otoyollar özelleştirme ihalesi dikkate alındığında ise 2012 yılında değeri açıklanan işlem hacmi 17,4 milyar dolar olmuştur. Türkiye’de birleşme işlemleri için yalnızca büyük şirketlere değil, genel olarak KOBİ boyutunda kabul  edilebilecek şirketlere de önemli ölçüde ilgi gösterildiğini görmekteyiz. Ülkemizde 2013 yılında ise değeri açıklanan 135 birleşme işlemi ile toplam 13,7 milyar dolar tutarında işlem hacmi yakalanmıştır. Yine KOBİ boyutunda kabul edilebilecek şirketlere olan yoğun ilginin 2013 yılında da devam ettiği rahatlıkla görülebilmektedir. Değeri açıklanmayan işlemler ile ilgili tahminlerle beraber 2013 yılında toplam işlem hacminin 20 milyar dolar civarında olduğu düşünülmektedir.[1]

Avrupa’da birleşmelerin en yoğun olarak yaşandığı bölge olan Batı Avrupa’da, örneğin Birleşik Krallık resmi istatistik kurumunun 7 Haziran 2011 tarihinde yayınlanan verilerine göre, İngiliz sermayeli şirketlerin, kıta dışında yürüttüğü birleşme hareketleri 2010 yılının ilk çeyreğinde 3.8 milyar sterlin değerinde iken bu rakam 2011 yılının ilk çeyreğinde 18.3 milyar sterline yükselmiştir.

Yine 2011 yılında, Çin’in toplam 110 milyar dolar hacmindeki 2500 birleşme işlemiyle Asya pazarında başı çektiğini belirtmek gerekmektedir. Çin özelinde bir değerlendirme yapmak gerekirse; 2009 verileri ile kıyaslama yapıldığında hacim olarak %15, işlem sayısına bakıldığında ise %29 oranında bir artış meydana geldiği görülmektedir.[2]

Birleşme işlemlerinin en yoğun ve en hacimli olarak yaşandığı ülke olan Amerika Birleşik Devletleri’nde ise 2010 yılı içinde toplam 1.1 trilyon dolar hacminde şirket birleşmesi gerçekleşmiştir. Yine 2009 yılı ile karşılaştırmak gerekirse bu rakamda toplam %12’lik bir artış mevcut bulunmaktadır.[3]

§ 3. ANONİM ORTAKLIKLARDA BİRLEŞME ÇEŞİTLERİ:
Hukuki olarak birleşme; bir veya birden çok ticari ortaklığın malvarlıklarının herhangi bir tasfiye işlemine maruz kalmadan içlerinden birine veya yeni kurulan bir ortaklığa kendiliğinden ve külli halefiyet yolu ile geçmesi, buna mukabil şirketlerin malvarlıklarının birleşmesi ve intikal eden malvarlığının da karşılığı olarak infisah eden ortaklığın ortaklarının, detaylı raporlamalar ve incelemeler sonucu ortaya çıkan bir değişim oranına göre bünyesinde
birleşilen ortaklıkta ortaklık payı kazanmasıdır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na göre şirket birleşmeleri iki şekilde yapılabilmektedir. Bu birleşme türlerinden biri “Devralma Suretiyle Birleşme” iken diğeri “Yeni Kuruluş Yoluyla Birleşme”dir.

I. Devralma Yoluyla Birleşme:
Ticaret ortaklıklarından devreden statüsündeki şirket, tasfiye işlemi olmadan dağılarak, uhdesindeki tüm malvarlığını külli halefiyet yoluyla devralan bünyesine geçiyorsa ve devreden ortaklığın pay sahipleri birleşme sonucunda devralan şirkette ortak statüsü kazanıyorsa bu işleme devralma suretiyle birleşme denmektedir.

II. Yeni Kuruluş Yoluyla Birleşme:
Ticaret ortaklıklarından devreden ve devralan tasfiye edilmeksizin dağılarak yeni kurulmuş olan bir şirket bünyesinde birleşiyor, her iki şirketin de ortakları yeni kurulan şirkette ortak statüsü kazanıyorsa bu tür birleşmelere yeni kuruluş yoluyla birleşme denilmektedir. Yukarıda anılan her iki birleşme çeşidinde de görüldüğü üzere birleşmeye katılan şirketlerden en az birinin tasfiye edilmeksizin dağılarak hukuki olarak sona ermesi kaçınılmazdır. Aksi takdirde ortada gerçek bir birleşme işleminin mevcudiyetinden bahsetmek mümkün değildir. Ayrıca her iki birleşme usulünde de görüldüğü üzere, şirket ortakları, muhakkak ortak vasfını devralan şirkette veya yeni kurulan şirkette devam ettirmektedirler.

§ 4. ANONİM ŞİRKETLERİN BİRLEŞME İŞLEMLERİNDE TEMEL İLKELER:
Anonim şirketlerde birleşme, bölünme ve devralma gibi şirketlerin yeniden yapılandırılmasına ve kurumsallaştırılmasına yönelik Türk Ticaret Kanunu ile düzenlenen imkânlardan biridir. 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 137/1. Maddesinde izin verildiği üzere bir sermaye şirketi ile bir başka şirketin birleşmesiyle ve şirketlerden en az birinin hukuki olarak sona ermesiyle, ardından tüm malvarlığı ve ortaklarıyla diğer şirkete veya yeni kurulan şirkete intikal etmesiyle söz konusu olmaktadır. Bu yöntem için gerek kanunda gerekse de doktrinde bir takım ilkeler benimsenmiştir.

Kanunda ve doktrinde yer bulan bu ilkelerin en önemli sebepleri pay sahiplerinin durumu ile devreden şirket alacaklılarının hukuki durumudur. Şirket birleşmelerinde en önemli hususlar da zaten pay sahiplerinin durumu ve devreden şirket alacaklılarıdır. Şirketlerin birleşmesinden sonra pay sahibi açısından mevcut şirketteki pay ve hakların diğer şirkette de devam edip etmeyeceği, şirket alacaklısı açısından devreden şirketteki alacağının ne olacağı, devralan şirketin borçtan sorumlu olup olmayacağı her şirket birleşmesinde en yoğun tartışılan ve gündemde tutulan konulardandır. Bu sebeplerden objektif olarak bir metodolojiye sahip olabilmek için birleşmelerde temel ilkeler konusuna iyi eğilmek gerekmektedir.

I. Külli Halefiyet İlkesi:
Anonim şirket birleşmelerinde, ortaklıkların malvarlıklarının bir araya gelip yeniden yapılandırma işlemi yapılmasından dolayı birleşmenin türüne göre bünyesinde birleşilen ortaklık da değişebilir. Yani şirketlerde devralma yoluyla birleşme söz konusu ise, devreden şirket malvarlığı, devralan şirket malvarlığına intikal etmekte, yeni kuruluş yoluyla birleşmede ise devreden şirketlerin tüm malvarlıkları yeni kurulmuş olan şirkete intikal ederek bir araya gelmektedirler.

Şirketlerin malvarlıklarının bir araya gelmesinden; birleşme sonucunda devreden şirkete ait menkul ve gayrimenkul malvarlığı ile şirkete ait tüm borçların tümüyle diğer şirkete aktarılmasıdır. Bu noktada şirket birleşmeleri açısından külli halefiyet ilkesi benimsenmiştir. Dolayısıyla devreden şirkete ait olan tüm malvarlığı ile bilançoda yer alan tüm aktif ve pasifler tamamıyla ve her bir unsuru dahil olmak üzere devir işlemleri olmaksızın bir kül halinde devralan yahut yeni kurulan şirkete geçmektedir.[4]

Külli halefiyet ilkesinin sonuçlarından biri olarak, gayrimenkuller ve bunların üzerindeki ayni haklar, taşınmazların devri için gerekli olan resmi tapu işlemlerine gerek kalmaksızın birleşmenin gerçekleştiği andan itibaren diğer şirketlere aktarılmaktadır. Söz konusu hakların malikinin -birleşme çeşidine göre- devralan veya yeni kurulan şirket olduğuna ilişkin tapuda açıklayıcı bir tescil yaptırılması yeterlidir.[5]

Külli halefiyet ilkesi gereğince, zilyetliğin devriyle teslimi gerçekleşmekte olan menkullerin devralan ya da yeni kurulan şirkete kendiliğinden geçmekte olduğu öngörülmektedir. Ancak menkul malın, devreden şirketinde zilyetliğinde bulunmaması halinde dahi, mirasın intikalinde olduğu gibi menkul malın zilyetliğinin birleşme işlemlerinin gerçekleşmesiyle direkt olarak devralan yahut yeni kurulan şirkete geçeceği kabul edilmektedir. Külli halefiyet ilkesinin sonuçlarından biri de şirkete ait borçlar bakımından yapılan incelemede ortaya çıkmaktadır. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 196. Maddesinde hüküm altına aldığı borcun dış üstlenme sözleşmesiyle üçüncü kişiye devredilmesi durumunda muhakkak alacaklının rızası gerekmektedir. Ancak bu maddenin ve kuralın istisnalarından birisi de şirket birleşmeleridir. Buna göre, birleşme işlemlerinin biterek sürecin nihayete ermesi ile, devreden şirkete ait tüm borçlar ve teminatlar sona ermemekte, bir kül halinde alacaklının rızasına ihtiyaç duyulmaksızın devralan yahut yeni kurulan şirket bünyesinde devam etmektedir. Amaçlanan şirket alacaklılarının korunması hususunda en büyük paylardan biri, dolayısıyla külli halefiyet ilkesidir.

Devreden şirkete ait alacaklar da külli halefiyet ilkesinin bir gereği olarak devralan şirkete geçmektedir. Alacağın devri için Türk Borçlar Kanunu’nun 184. Maddesi gereğince yazılı bir devir sözleşmesi yapılması gereklidir. Ancak, külli halefiyet ilkesi sonucu borçların devrinde olduğu gibi alacakların devrinde de ayrıca yazılı bir sözleşmeye gerek olmaksızın, tüm alacaklar kendiliğinden devralan şirkete geçmektedir.

Külli halefiyet ile alakalı olarak irdelenmesi gereken son ve en büyük hususlardan bir ise birleşme sonucu devreden şirketin taraf olduğu sözleşmelerin akıbetidir. Taraf olunan sözleşmelerin son mu bulacağı, yahut sözleşmenin devralan şirket açısından devam mı edeceği tartışmalı bir konudur. Ancak sözleşme tekniği ve hukuku göz önüne alındığı vakit; sözleşme taraflarından biri olan bir şirketin, bir başka şirket ile birleşmesi durumunda sözleşmenin geçerliliğini yitirmeyeceği, devralan yahut yeni kurulan şirketin birleşme ve külli halefiyet ilkesi gereğince kendiliğinden sözleşmeye taraf olacağı görüşüne katılmaktayız.[6]

II. Pay Sahipliğinin Devamı İlkesi:
Birleşme sonucunda pay sahipleri, denkleştirme davası ile ortaklık haklarının ve ortaklığa ilişkin paylarının yeterli olarak korunmadığından bahisle denkleştirme talebinde bulunabilmektedirler. Bu sebeple içerik olarak en hacimli olan ilke pay sahipliğinin devamı ilkesidir, dolayısıyla bu ilkenin üzerinde önemle durulmalıdır.

Pay sahipliğinin devamı ilkesi, devreden şirket pay sahiplerinin ortaklık payının ve ortaklığa ilişkin haklarının birleşme işlemleri sonrasında devralan yahut yeni kurulan şirkette te devam etmesi gerektiğini belirtmektedir. Daha evvel de bahsedildiği üzere, birleşmenin en temel ilkelerinden olan pay sahipliğinin devamı ilkesinin birkaç istisnası (TTK m.140/2, m.141) haricinde, devreden şirket ortağının sahip olduğu pay sahipliği statüsünün, devralan şirket bünyesinde de ipso iure devam etmesi gerekmektedir.

Öncelikli olarak “devam etme” tabirinden anlaşılması gereken hususların ne olduğu açıkça ortaya konulmalıdır. Birleşme, birleşme niyetinde olan ortaklıkların tüzel kişilikleri ve malvarlıkları arasında sonuçlar doğuran çift taraflı bir hukuki işlem olmakla birlikte, aynı zamanda tarafları yeni bir ortaklık ilişkisi içinde birbirine bağlayan bir toplumsal işlemi ifade etmektedir. Bu nedenle, devreden şirket ortaklarının içinde bulunacakları yeni ortaklık yapısı ile pay oranı ve ortaklık hakları açısından uyumlu olmaları gerekmektedir. Bu sebeplerle birleşme sözleşmesi ve sözleşmede yer alan şirketin değerleme raporuyla ortaya çıkan değişim oranı çok büyük önem kazanacaktır. Birleşme işlemi için değişim oranı çerçevesinde devreden şirket pay sahibine, devralan şirketten pay verilecektir. Dolayısıyla devreden şirketin pay sahibine verilecek olan payın miktarı, onun şirkette sahip olduğu pay oranı ile birebir aynı olmayacak, değişim oranına göre hesaplanarak belirlenecektir.

Pay sahipliğinin devamı ilkesi, devreden şirketteki pay sahiplerinin ortaklık haklarının da devamını gerektirmektedir. Böyle durumlarda devam eden ortaklık haklarına ilişkin olarak birleşme sözleşmesine hüküm eklenmesi gerekebilir. Devreden şirketteki imtiyaz haklarının devralan şirkette de devam etmesi için birleşme sözleşmesinde bu hususun ayrıca, açık ve net olarak düzenlenmesi Türk Ticaret Kanunu’nun 146/1-c. Maddesine göre zorunludur. Buna göre pay sahipliğinin devamı ilkesi, devreden şirketteki pay sahibinin ortaklık haklarının da korunması hususunda bir altyapı oluşturmaktadır.

Devreden şirketteki pay sahiplerinin mevcut bulunan ortaklık paylarını ve ortaklık haklarını karşılayacak değerde devralan şirket ortaklık hakkı ve payı üzerinde talepte bulunabilme hakkının temelinde Türk Ticaret Kanunu’nun 140/1. Maddesi yatmaktadır. Kural bu olmakla birlikte kanunda pay sahipliğinin devamı ilkesi kuralına daha evvel de bahsedildiği gibi iki istisna getirilmiştir. Bu istisnalardan ilki, pay sahibi birleşme sonucu payının gerçek değeri belirlenirken, değişim oranına göre elde edeceği pay miktarının küsuratlı olması durumunda, bu küsurata karşılık gelen bir denkleştirme akçesi alabilir. Diğer bir istisna ise TTK m. 141 uyarınca, devreden şirket pay sahibinin, mevcut payı ile aynı değerde ayrılma akçesi karşılığında pay sahipliği hakkının ortadan kaldırılabilmesidir.

III. Tasfiyesiz İnfisah (Dağılma):
Birleşmenin tamamlanmasıyla birlikte devreden şirketin tüzel kişiliği ortadan kalkarak şirketin hayatı hukuken sona ermektedir. Türk Ticaret Kanunu’nda sona eren anonim şirketlerin TTK. M.533/1 uyarınca tasfiye sürecine gireceklerine hükmolunmuştur. Fakat ardından gelen ikinci cümle ile kanundan doğan istisnaların da saklı tutulmuş olduğu belirtilmiştir. Kanunun lafzında yer bulan bu istisnalardan biri de anonim şirket birleşmeleridir.

Kural olarak elbette ki, sona eren anonim şirketler tasfiye sürecine girmektedir. Tasfiye sürecinde şirketin borçlarının ödenmesi ve alacaklarının tahsil edilmesi yoluna gidilerek kalan tasfiye miktarı pay sahipleri arasında payları oranında dağıtılır. Fakat bunun yanında birleşme ile sona eren anonim şirket ortaklıklarında, şirket açısından bu işlemlerin yapılması söz konusu değildir. Birleşme ile, devreden şirket malvarlığı tasfiyesiz olarak devralan şirket malvarlığına bir kül halinde dahil olacak ve malvarlığını oluşturan tüm unsurlarla birlikte devralan şirket tarafından yönetilecektir.

Tasfiyesiz infisah konusu ele alındığında değinilmesi gereken noktalardan biri ise tasfiye halinde olan bir şirketin, şirket birleşmesi işlemlerine katılıp katılamayacağı hususudur. TTK m. 138/1’de, tasfiye halinde olan şirketin malvarlığının dağıtımına başlanmamış olması ve şirketin devreden şirket olması durumunda birleşme sürecine katılabileceğine hükmedilmiştir. Buna göre, tasfiye halinde olan bir şirket dahi tasfiyesiz olarak başka bir şirketle birleşebilmektedir.

§ 5 . BİRLEŞME İŞLEMLERİNDE USUL[7]
Anonim ortaklıkların şirket birleşmesi işlemlerinde pay sahiplerinin korunmasına yönelik birleşme işlem ve usullerinin araştırılması, özellikle denkleştirme davalarının açılması gereken sürenin belirlenmesinde, birleşme işleminin sona erme anının tespiti açısından oldukça önemli görülmektedir. Dolayısıyla bu bölümde birleşme sürecine ilişkin olarak tamamlanması gereken işlemler ve birleşme prosedürü genel hatlarıyla incelenecektir.

I. Birleşme Görüşmeleri:
Şirket birleşmeleri, ticari hayat içinde çeşitli amaçlara hizmet ederek gerçekleşebilmektedir. Örneğin birleşmeye katılan şirketlerin bir araya gelmesi ve pazar payında sağlanacak bir artış ile sektörde rekabet gücünün artırılması, yüksek gelir elde ederek vergisel anlamda büyük yük altına giren bir şirketin zarar eden bir şirketi bünyesine katarak vergi tasarrufu sağlayabilmesi, birleşme yoluna gidilerek sektörde iş veya mal çeşitlendirilmesine gidilebilmesi gibi çeşitli amaçlar taşıyan şirketler birleşme yoluna gidebilirler. Bu ve benzeri amaçları taşıyan şirketler için en önemli şey ise bu amaçların birlikte en uygun gerçekleştirileceği şirketlerin bulunabilmesidir.

Birleşme niyetiyle bir araya gelip görüşmelere başlayan ortaklıkların farklı pay sahipliği yapıları olması halinde, birleşme süreci, ortaklıkların yönetim organlarının müzakereleri ile başlamaktadır. Anonim şirketlerde bu süreci yönetmeye yetkili organ yönetim kuruludur. Ancak her ne kadar yönetim kurulları şirketin temsil ve yönetim organı olsa da, doktrinde birleşme müzakerelerinin yürütülmesi için genel kurulun yönetim kurulunu ayrıca yetkilendirmesi gerektiği yönünde görüşler ortaya atılmıştır.[8] Birleşme müzakerelerinin başladığı andan itibaren işlemlerin 3. kişilere yayılmasını önleme ve taraflara ait belgelerin gizli kalmasının sağlanması maksadıyla taraflar arasında gizlilik sözleşmesi de yapılabilmektedir. Tarafımızca birleşme müzakerelerine başlamadan evvel bir niyet mektubu ile işlemlerin bir zemine oturtularak gizlilik ve güvenlik içinde yürütülmesi en sağlıklı yol olarak görülmektedir.

II. Birleşme Sözleşmesi:
Taraflarca şirketler ile alakalı hususlar görüşülüp müzakerelerin neticelenmesinden sonra ortak bir paydada buluşulabilmesi halinde birleşmenin bir diğer aşamasına, yani birleşme sözleşmesinin hazırlanmasına geçilmektedir. Görüşmeler esnasında taraflarca kararlaştırılan hususlar yazılı bir sözleşmeye dökülerek nihayetinde yönetim organları tarafından imza altına alınır. Sözleşmenin tarafları, devralma yoluyla birleşmede devralan ve devreden şirketler, yeni kuruluş yolu ile birleşmede ise devreden ortaklıkların tümüdür.

TTK. M.145 uyarınca birleşme sözleşmelerinin yazılı olması zorunludur, bu zorunluluk bir geçerlilik koşuludur[9]. Ayrıca yeni kuruluş yoluyla birleşme işlemlerinde, TTK m.335/1 uyarınca da yeni şirketin esas sözleşmesinin noter tasdikinin yapılması gerekmektedir. Birleşme sözleşmelerinin ihtiva etmesi gereken noktalar TTK m. 146’da belirtilerek sayılmıştır. Öncelikle birleşme sözleşmelerinde ortaklık paylarının değişim oranının, eğer öngörülmüş ise TTK m.141/2’de düzenlenen denkleştirme miktarının, yani kısacası değişim ilişkisinin içeriğinin ve detaylarının mutlaka belirtilmesi gerekmektedir. Ayrıca devralan şirket tarafından imtiyazlı veya oydan yoksun pay sahipleri ile, intifa senedi sahiplerine tanınan hakların neler olduğunun da birleşme sözleşmesinde açıkça belirtilmesi gerekmektedir. Birleşme sonucu ayrılma akçesinin öngörülmesi durumunda ise ayrılma akçesinin seçimlik veya zorunlu öngörülüp öngörülmediği, hangi payların sahipleri veya pay grubu açısından öngörüldüğü gibi hususlar da sözleşmede bulunmalıdır. Tüm bu belirtilen hususlar kanunun amir hükmünden kaynaklı olup sözleşmede bulunması zorunlu noktalardandır. Şirketler, belirtilenler dışında birleşme ile alakalı olarak ek hususlar belirlerler ise de bu hususları sözleşmeye dâhil edebilirler.

Birleşme sözleşmeleri, hukuken her iki tarafa da borç doğuran, birleşmenin tüm temel ilkelerini içeren, borçlar hukuku anlamında da borçlanma sözleşmesi olarak nitelendirilmesi yapılabilecek ve taraflara birleşmenin hüküm ifade edebilmesi için gereken tüm işlemleri yapma borcunu yükleyen, atipik nitelikte bir ortaklık sözleşmesidir.[10]

Birleşme sözleşmeleri her ne kadar yönetim kurulları tarafından imza altına alınmış olsa da, hukuken şirketler açısından sonuç doğurabilmesi ve bağlayıcı olabilmesi için genel kurullar tarafından onaylanması gerekmektedir. Bu sebeple de doktrinde birleşme sözleşmesinin geciktirici şarta bağlı bir sözleşme olduğu belirtilerek genel kurul onayı alınmadan sözleşmenin askıda hükümsüz olduğu görüşü hakimdir [11].

Birleşme sözleşmeleri, daha evvel de bahsettiğimiz üzere TTK m.365 uyarınca anonim şirketlerin yetkili organ ve yönetim kurulları tarafından imza altına alınmalıdır. Söz konusu yetkinin devri mümkün değildir [12]. Doktrinde, yönetim organının sözleşmeyi imzalamasından önce olağanüstü toplanan genel kurul tarafından yetkilendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Kanaatimiz, yönetim organlarının TTK bağlamında da birleşme işlemleri açısından yetkili olarak kabul edildiklerinden ötürü ayrıca bu konuda bir yetkilendirmeye gerek olmadığı yönündedir. Buna binaen, birleşme görüşmelerinin akabinde hazırlanan birleşme sözleşmesi, yönetim organları tarafından imzalanıp genel kurula onaylanmak üzere sunulabilecektir.

III. Birleşme Raporu:
Birleşme sözleşmesinin imzalanmasının ardından, birleşme hakkında şirketlerin yönetim organları tarafından rapor hazırlanması bir gerekliliktir. Finansal, hukuki ve mali bakımdan birleşmenin niteliklerini ve önemini içeren raporun amacı birleşme kararının onaylanacağı ve kesinleşeceği genel kurul toplantısı öncesinde pay sahiplerinin yeterli bilgilendirilmesini sağlamaktır. Raporun içeriği TTK. M.147’de belirtilmiştir, buna göre birleşmenin amacı, sonuçları, hangi yöntemle değerleme yapıldığı ve değişim oranının, denkleştirme tutarının nasıl belirlendiği, sermaye artırımının miktarı, devreden şirketin pay sahiplerine tanınan haklar ve içerikleri gibi hususlar raporda açık ve net olarak belirtilmelidir. Ayrıca, birleşme işlemi eğer yeni kuruluş yolu ile yapılıyorsa, birleşme halinde yeni şirketin esas sözleşmesinin de rapora eklenmesi gerekmektedir.

IV. İnceleme:
Birleşme işlemi, birleşmeye katılan şirketler dışında söz konusu şirketlerin pay sahipleri, intifa senedi sahipleri, alacaklılar ve menfaatini ispat eden diğer tüm ilgililer açısından sonuç doğurmaktadır. Bu sebeple birleşmenin içeriği ile neden ve sonuçlarını içeren birleşme sözleşmesinin ve birleşme raporunun da menfaatini ispat eden herkes tarafından incelenmesi gerekmektedir. Bu sebeple TTK. M.149 uyarınca birleşme işlemi ile ilgili menfaat sahibi olanlara inceleme hakkı tanınarak genel kurul toplantısından önceki otuz gün içinde incelemeye açılan hususların ayrıca şirketin internet sitesinde de yayınlanması zorunluluğu getirilmiştir.

V. Birleşme Kararı:
Birleşme işlemleri içinde en önemli aşama birleşme sözleşmesinin onaylandığı ve birleşme kararının kesin olarak alındığı genel kurul seviyesidir. Birleşme kararı ile devreden şirket veya şirketlerin ticaret sicilinden silinmesi ve ardından devralan veya yeni kurulan şirketin yapısının belirlenmesi genel kurul toplantısı ile karara bağlanmış olacaktır. Bu nedenle birleşme kararının birleşmeye katılan her bir anonim şirketin genel kurulunda, kanunda belirtilen nisaplarla ayrı ayrı alınması gerekmektedir.

Birleşme müzakereleri, birleşmeye katılan şirketlerin her birinin yönetim kurullarının birleşme sözleşmesini imzalamasıyla sona ermiş olsa da, hukuken birleşme henüz gerçekleşmiş değildir. TTK m. M. 151/1’in ilk cümlesinde de belirtildiği üzere, birleşme sözleşmesinin onay için yönetim kurulu tarafından genel kurula sunulması gerekmektedir. Zira yönetim organlarının bir araya gelerek imzaladıkları birleşme sözleşmesi daha evvel de belirtildiği üzere askıda hükümsüzdür; bu sebepten ötürü birleşme sözleşmesi, birleşmeye taraf şirketlerin genel kurulları tarafından onaylanmadıkça hüküm ifade etmeyecektir[13]. TTK m.151/1-a bendine göre de, anonim şirketler bakımından esas veya çıkarılmış sermayenin çoğunluğunu temsil etmesi koşuluyla, mevcut oyların dörtte üçü çoğunluğun onayı ile birleşme sözleşmesi genel kurulca onaylanabilir. Hükme göre, birleşme kararının alınabilmesi için öncelikle genel kuruldaki olumlu oy veren pay sahiplerinin şirket sermayesinin çoğunluğunu temsil edip etmediğine bakılacak, bunun ardından onay veren oyların da genel kuruldaki mevcut tüm oyların dörtte üçünün geçip geçmediğine bakılacaktır. Dolaysıyla bu hükümle birlikte, anonim şirketler bakımından birleşme sözleşmelerinin onaylanabilmesi için çifte nisap öngörüldüğü sonucu ortaya çıkmaktadır.

VI. Tescil:
Birleşme sözleşmelerinin genel kurulda onaylanması ile birlikte birleşme işlemi sona ermemektedir. Birleşme işleminin hukuken gerçekleşmiş sayılabilmesi için birleşme sözleşmesinin onaylandığı ve devralma suretiyle birleşmede esas sözleşme değişikliği sonucunu doğuran sermaye artırımı kararının ticaret siciline tescil edilmesi gerekmektedir. TTK M. 152/1’de birleşmeye katılan her şirketin genel kurulunda birleşme kararının alınır alınmaz ilgili ortaklıkların yönetim kurullarınca tescil başvurusunun yapılması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla yasa, devreden şirketlerin birleşme ve şirketin infisahı kararının tescili başvurusunun devreden şirketin yönetim kurulu tarafından, devralan şirketin sermaye artırımı ve birleşme kararı tescili başvurusunun da devralan şirketin yönetim kurulunca yapılmasını öngörmüştür. Tescil ile birlikte birleşme hukuken geçerlilik kazanacaktır. Dolayısıyla tescille birlikte, devreden şirketin tüm aktif ve pasifleri tescil anı itibariyle devralan şirkete geçecektir[14]. Tescil anından itibaren devreden şirket ortakları, devralan veya yeni kurulan şirketin ortağı olabileceği gibi külli halefiyet ilkesi gereği malvarlığı da devralan veya yeni kurulan şirkete geçecektir.

Birleşmenin hukuken geçerlilik kazanmasının koşulu olan tescil işleminin ise hangi taraf tarafından yapılacağı ise TTK m. 153’de düzenlenmiştir. Hükmün gerekçesinde: birleşmeyi hukuken geçerli kılan, yani gerçekleştiren işlem, devrolunan şirketin birleşme kararını tescil ettirmesidir. Kurucu etkiyi haiz olan bu tescildir. Bu sonuç, fıkranın ikinci cümlesinden anlaşılmaktadır. Hükümdeki “anında” sözcüğü “birlikte” anlamındadır. Çünkü devrolunan şirketin tescili ile, yani tescil anında hukukî bir sonuç doğmakta, devrolunan şirketin malvarlığı uno actu devralan şirkete ipso iure geçmektedir.

§. 6 KOLAYLAŞTIRILMIŞ BİRLEŞME:
Anonim şirket birleşmeleri Türk Ticaret Kanunu’nda ayrıntılı olarak ele alınmıştır. Bunun temelinde kuşkusuz, birleşmede pay sahiplerinin haklarının korunmasının amaçlandığı görülebilmektedir. Kural böyle olmakla birlikte, birleşmeye katılan şirketlerdeki sermaye ve yönetim dolayısıyla istisnai olarak birleşme usulünde bazı kolaylıklar da sağlanmıştır. Sermaye şirketlerinin kolaylaştırılmış şekilde birleşmesi başlığı altında TTK m. 155 ve 156’da düzenlenen hükümlere göre şirketler, belirli şartların yerine getirilmesi zorunluluğundan kurtarılmışlardır. Kolaylaştırılmış birleşmenin temelinde, birbiriyle alakası bulunmayan iki şirketin birleşmesi halinde azınlıkta kalan pay sahiplerinin rizikolarının, birbirine yakın şirketlerin birleşmesine nazaran hiç mevcut olmaması veya rizikonun çok az öneme sahip olması varsayımı yatmaktadır.

TTK m.155’de hüküm altına alınmış kolaylaştırılmış birleşme uygulaması yalnızca iki halde mümkündür. Bu durumlar kanunda şu şekilde belirtilmiştir:

• Devralan sermaye şirketinin, devrolunan sermaye şirketinin oy hakkı veren bütün paylarına sahip olması,
• Bir şirket, bir gerçek kişi, kanun veya sözleşme dolayısıyla bağlı bulunan kişi gruplarının birleşmeye katılan sermaye şirketlerinin oy hakkı veren tüm paylarına sahip olması.

TTK m. 155/1’de belirtilen şirket birleşmelerinin bir şirketin diğer şirketin %100’üne sahip olduğu holdingler şirketler topluluğu hukukuna ilişkin birleşmeler olduğu anlaşılmaktadır. Bundan dolayı söz konusu birleşmelerin tipik şirket içi birleşme olarak tanımlanmasında bir beis bulunmamaktadır. Fakat buna karşılık kanun koyucu TTK m.155/2 maddesinde, birleşmeye katılan şirketlerden birinin, katılan diğer şirketin %90’ına sahip olması halindeyse kolaylaştırılmış birleşmeye imkân verirken, %10 paya sahip olan azınlık pay sahiplerine çıkma hakkı tanınması ve birleşmeden ek ödeme, herhangi bir kişisel sorumluluk doğurmaması şartını getirmiştir.

Birleşme işlemine katılan şirketler arasında yukarıda belirtilen ilişkinin bulunması halindeyse TTK m. 156 ne tür kolaylıkların sağlanabileceğini de belirlemiştir. Mevzuattaki ayrıma göre, sermaye şirketleri arasında %100 hâkimiyetin bulunması halinde, taraflar, birleşme sözleşmesinde TTK m.146/1-a, f ve b bentlerinde öngörülen kayıtlara yer verilmesi şartıyla birleşme raporunun hazırlanması, birleşme sözleşmesi ve raporunun denetlenmesi, pay sahiplerine inceleme hakkı tanınması ve sözleşmenin genel kurul onayına sunulması işlemlerinden ayrık tutulabilmektedir. Bu durumda genel kurul kararı yerine yönetim kurulu tarafından birleşme kararı alınması yeterlidir. Ancak yine de birleşmeye temel oluşturan yıl sonu bilançosunun bağımsız denetçiye denetlettirmeleri gerekmektedir[15].

Bir diğer durum olan katılan şirketler arasında %90’lık hakimiyet ilişkisi olması halinde ise TTK m. 147/2-a, b, f ve i bentlerinde belirtilen kayıtlara yer verilmesi şartıyla birleşmeye katılan şirketlere, birleşme raporu hazırlama ve genel kurul onayının alınması gerekmeden birleşme işlemlerini neticelendirme imkânı sağlanmıştır. Fakat her durumda, azınlık pay sahiplerinin de haklarının korunması adına TTK m. 149’da öngörülen inceleme hakkının, birleşmenin tescili için ticaret siciline yapılacak başvurudan 30 gün öncesinde sağlanması zorunludur.

§ 7. ANONİM ŞİRKETLERDE ORTAKLIK PAY VE HAKLARI:
Şirket birleşmelerinin temel ilkelerinin incelendiği bölümde de bahsedildiği üzere, birleşme sonucu pay sahiplerinin ortaklık payı ve ortaklık haklarının korunması hususu anonim şirket birleşmelerinin en mühim konularından birisidir. Birleşmenin türü ne olursa olsun, işlemin ardından pay sahiplerinin ortaklık payı ve ortaklık hakları korunmalıdır. Anonim şirket birleşmelerinde ortaklık payının korunamaması halinde pay sahibi zarara uğrayacak, devreden şirkette sahip olduğu paylar ve o payların sağladığı haklar, ortaklık payının ve haklarının sürekliliği ilkesi çerçevesinde gerek devralan, gerekse de yeni kurulan şirkette sürdürülemeyecektir.

Anonim şirketlerde birleşmelerin temelinde, birleşmeye katılan şirketlerin değerinin belirlenmesi ve bu yolla da devreden şirket pay sahiplerinin devralan veya yeni kurulan şirkette ne kadar pay alabileceğinin hesaplanması yatmaktadır. Dolayısıyla anonim şirketlerde birleşmelerin sağlıklı yapılabilmesi için şirket değerlemesinin ne anlama geldiği, değerlemenin nasıl ve hangi yöntemler kullanılarak yapıldığı, pay değişim oranının hesaplanması, kısacası devreden şirket pay sahiplerinin ortaklık haklarının devralan veya yeni kurulan şirketteki akıbetine etki eden hususlar incelenmelidir.

I. Birleşmelerde Şirket Değerlemesi:
Genel hatlarıyla incelemek gerekirse, değer tanımı, bir varlığın sahibine sağlayacağı faydalar bütünü olarak açıklanabilir. Aynı zamanda değerin, satın almaya uygun olan bir mal veya hizmet için alıcı veya satıcı tarafından belirlenen fiyatı temsil ettiği de belirtilmektedir[16]. Bu tanımlardan yola çıkarak şirket değeri kavramı da şirketin pay sahiplerine sağladığı/sağlayacağı faydalar bütünlüğü veya şirketin tüm pay sahiplerinin ellerinde bulundurdukları ortaklık haklarının sağladığı faydaların toplamı şeklinde tanımlanabilir.

II. Genel Hatlarıyla Şirket Değerlemesi:
Değerleme için öncelikle her bir ortaklığa ait tespit edilen gerçek değerin, birleşmeye katılan ortaklıkların pay sayısına bölümüyle birleşmede kabul edilecek bir payın gerçek değeri tespit edilecek, ortaklıklara ait her bir payın gerçek değerinin birbirine oranlanmasıyla da değişim oranı elde edilecektir. Ardından bu değişim oranı ile de, devreden şirket ortağına, devralan veya yeni kurulan şirkette ne kadar oranda pay verileceği belirlenecektir. Yine değerleme sonucunda ortaya çıkan değer üzerinden yapılacak oranlama ile birleşme oranı tespit edilecek, devralan şirkette ne kadar sermaye artımı yapılacağı veya yeni kurulan şirketin kuruluş sermayesi ortaya çıkarılacaktır. Görüldüğü üzere birleşme işleminin en kritik ve teknik işlemini şirketlerin değerlemesi oluşturmaktadır.

Anonim şirketlerin birleşme işlemlerinde değerlemelerin ne şekilde yapılacağı ve değerleme yöntemlerinin neler olduğu Türk Ticaret Kanunu’nda açık bir şekilde düzenlenmemiş olup, bu konu doktrin ve uygulama yardımıyla uygulanmaktadır. Birleşmelerde, şirket değerlemesi konusuna ilişkin TTK’da bir hüküm bulunmamasına karşılık 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu’nda ve Seri: I, No:31 Sayılı Birleşme İşlemlerine İlişkin Esaslar Tebliği’nde (bundan böyle Birleşme Tebliği olarak anılacaktır) şirket değerlemesine ilişkin hususlar düzenlenmiştir.

§ 8. ŞİRKET BİRLEŞMELERİNDE VERGİLENDİRME:
I. Kurumlar Vergisi Kanunu’nda Birleşme:
Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 19. Maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında birleşme işleminin özel bir türünü devir olarak tanımlanmakta, tam vergi mükellefi kurumlar arasında kül halinde devralma suretiyle gerçekleşen işlemler devir olarak nitelendirilmektedir. Bu tanıma göre aşağıda listelenen şartlar dahilinde gerçekleştirilen birleşme işlemleri devir hükmündedir:

• Birleşme işlemi neticesinde infisah eden kurum ile birleşilen kurumun merkezinin veya iş merkezlerinin Türkiye’de    bulunması
• Münfesih olan kurumun devir tarihindeki bilanço değerlerinin birleşilen kurum tarafından bir bütün halinde devralınması ve aynen bilançosuna aktarılması. şirket yetkili organının devre ilişkin kararının Ticaret Sicil Müdürlüğünde tescil edildiği tarih, devir tarihi olarak kabul edilmektedir.

Burada ayrıca belirtmemiz gerekir ki; Kurumlar Vergisi Kanunu kapsamında vergisiz birleşme olarak kabul edilen “devir” ile, Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenmiş olan ve birleşmenin bir çeşidi olan “devir” arasında hiçbir benzerlik yoktur[17].

II. Devir ve Birleşme İşlemlerinde Vergilendirme:
Kurumlar Vergisi Kanununun 19. Maddesindeki şartlar yerine getirilerek yapılacak olan devir işlemlerinde, münfesih şirketin sadece devir tarihine kadar elde etmiş olduğu kazançlar vergilendirilecek, birleşmeden doğan kârlar ise hesaba dahil edilmeyecek ve vergilendirilmeyecektir. Devir işlemine ilişkin kurumlar vergisi beyannamesi, birleşmenin Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği tarihten başlayarak 30 gün içinde münfesih olan şirketin bağlı bulunduğu vergi dairesine verilmelidir. Beyanname, münfesih şirket ile birleşilen şirket tarafından devir tarihinde hazırlanacak ve müştereken imzalanacaktır. Devir tarihine kadar elde edilmiş olan kazancın vergilendirilebilmesi için devir tarihi itibarıyla hesaplanan kazancın bu beyannameye dâhil edilerek vergilendirilmesi gerekmektedir. Devir tarihinden sonraki işlemlerden doğan kazanç ise devralan kuruma ait olacaktır. Devir işleminin, hesap döneminin kapandığı aydan, kurumlar vergisi beyannamesinin verildiği ayın sonuna kadar geçen süre zarfında yapıldığı takdirde, münfesih şirketin önceki hesap dönemine ilişkin hazırlanacak kurumlar vergisi beyannamesi de devre ilişkin kurumlar beyannamesi ile birlikte verilecektir. Söz konusu verilmesi gereken beyannamelerin de münfesih şirket ile birleşen şirket tarafından müştereken imza altına alınarak münfesih şirketin bağlı olduğu vergi dairesine verilmesi gerekmektedir.

III. Devir ve Birleşme İşlemlerinde Katma Değer Vergisi:
Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 17/4-c Maddesi uyarınca KDV Kanunu’na göre yapılan devir ve birleşme işlemleri katma değer vergisinden istisna tutulmuştur. Bu perspektifte, vergiden istisna edilen işlemler bakımından KDV Kanunu’nun 30/a Maddesi’nde belirtilen indirim yasağı uygulanmaz. Birleşme ve devir işlemlerinin sonucunda devir nedeniyle infisah edilen şirketlerce yüklenilen ve indirilemeyen vergiler, devralan kurumlar tarafından mükerrer indirime yol açmayacak şekilde indirime konu yapılabilir.

-SONUÇ-

Anonim şirketlerde görülen birleşme işlemlerinden hukuki olarak en fazla etkilenenler birleşmeye dahil olan şirketlerin yahut ortaklıkların pay sahipleridir. Birleşme işlemi neticesinde pay sahiplerinin, ya ortağı oldukları şirket infisah edilerek başka bir şirkete aktarılmakta, ya da mevcut şirketleri başka bir şirket bünyesine katılarak mevcut pat sahipliklerinin niteliği etkilenmektedir. Birleşmenin neden olduğu bu neticelerden dolayı kanunlar birleşme sonrasında pay sahiplerinin çıkarlarının korunmasına yönelik ortak hükümler başlığı altında dava hakları tanımıştır. Bunlardan biri de Türk Ticaret Kanunu’nun 191. Maddesinde düzenlenen Ortaklık Paylarının ve Ortaklık Haklarının İncelenmesi davasıdır.

Anonim şirketlerde birleşmenin en önemli noktalarından biri de birleşme ilkeleridir. Temel nüanslardan olan pay sahiplerinin ortaklık payı ve ortaklık haklarının birleşme sonrasında korunması gerektiği, birleşme işlemine esas teşkil eden ilkelerin bir sonucudur. Anonim şirketlerin birleşmeleri noktasında temel üç ilkenin dikkatle uygulanması gerekmektedir, bu ilkeler daha evvel de belirtildiği üzere külli halefiyet ilkesi, tasfiyesiz infisah ilkesi ve pay sahipliğinin devamı ilkesidir. Bu ilkeler gözetilmeden birleşme işleminin gerçekleştirildiği takdirde birleşmenin hukuken geçerli olduğunu ve ortaklık haklarının korunduğunu savunmak mümkün olmayacaktır.

Ortaklık paylarının ve ortaklık haklarının incelenmesi davası yahut diğer bir adıyla “Denkleştirme Davası”, esasen birleşme işlemi sonrasındaki ortaklık payı ve ortaklık hakları korunmayan veya bu hakları olumsuz olarak etkilenen pay sahipleri tarafından açılabilecek bir davadır. Davada kullanılmakta olan anlamıyla ortaklık payı, esas sermaye sistemi içinde birim olarak nitelik kazanan payı; ortaklık hakkı ise gerek kanun gerekse de esas sözleşmeyle tanınan ve payın doğumuyla birlikte ortaya çıkan ve paya bağlı olan tüm hakları ifade eder. Ortaklık payı ve ortaklık haklarının birleşme işlemi sonrasında hukuka uygun olarak korunup korunmadığının tespitinde en önemli etkenlerden biri de ortaklıkların doğru şekilde değerlemesidir. Şirket değerlemesi, bir şirketin belli bir dönem içerisindeki veya sonsuza kadar devam edecek olan gelecek dönemlerde temin edeceği fayda ile değişim oranının hesaplanmasında baz alınacak şirket değerinin takdir ve tespitidir. Değişim oranı ise, devreden statüsündeki şirket veya şirket pay sahiplerine devralan veya yeni kurulan şirkette ne miktarda pay verileceğini işaret eden orandır. Değerleme işlemi sonunda şirketin değeri ve değişim oranı tespit edilecek, buna mukabil olarak da sermaye artırım miktarı hesaplanarak pay sahiplerine yeni şirket payları verilecektir. Bu nedenle birleşmelerdeki en kritik işlemin değerleme olduğunu söyleyebiliriz. Zira pay sahiplerine ait ortaklık payı ve ortaklık haklarının, devralan şirkette veya yeni kurulan şirkette korunup korunmadığı hususu direkt olarak değerleme işleminin doğru şekilde yapılıp yapılmadığına bağlıdır.

Değerlemenin dışında ortaklık payı ve ortaklık haklarını doğrudan etkileyen bir husus da paylara bağlı haklar ve imtiyazlardır. Türk Ticaret Kanunu çerçevesinde kanun koyucu, paylara bağlı ortaklık haklarının yanında imtiyazlarında birleşme işlemi sonrasında devralan veya yeni kurulan şirkette korunmasını hüküm altına almıştır. Kanun koyucunun da açıkça hüküm altına aldığı üzere devreden şirkette payın getirdiği ortaklık haklarının yeni şirkette korunarak devam etmesi, pay sahipliğinin devamı ilkesi uyarınca bir zorunluluktur. İmtiyazlara karşılık gelen hakların yeni şirkette de tanınması veya aksi yönde bir engelin bulunması durumundaysa imtiyazlı payın değerine eşdeğer uygun bir karşılığın verilmesi gereklidir.

Birleşme işlemlerinde temel olarak, devreden şirket pay sahiplerine devralan yahut yeni kurulan şirketin payı verilmesi gerekiyorsa da buna istisna olarak ayrılma akçesi karşılığı pay sahibinin ortaklıktan çıkartılması gösterilebilmektedir. Türk Ticaret Kanunu’nun 141. Maddesine göre ortaklıklar, birleşme sözleşmelerinde şirket pay sahiplerine yeni şirket payı ile ayrılma akçesi arasında bir seçim hakkı tanıyabilecekleri pay yerine ayrılma akçesi alarak da şirketten ayrılmalarını zorunlu tutabilirler. Bu gibi durumlarda da birleşme sözleşmesinin devreden şirket veya şirketlerin genel kurulları tarafından ayrılmayı hüküm altına alan düzenlemesiyle birlikte şirketteki mevcut bulunan oyların %90’ının onayı ile birlikte kabul edilmesi gerekmektedir. Böylelikle herhangi bir sınırlamaya tabi tutulmaksızın pay sahipleri seçimlik veya zorunlu olarak ayrılma akçesi karşılığında şirketten ayrılacak ve devralan ya da yeni kurulan şirketten pay alamayacaklardır.

Ortaklık payının veya ortaklık haklarının korunmaması, değerleme işleminin ve değişim oranının adil olmaması, pay sahiplerine yeni paylar dağıtılırken paya bağlı haklar ile birlikte paya bağlı imtiyazların gözetilmemesi ve ayrılma akçesinin doğru olarak belirlenmemiş olması hallerinde, pay sahipleri bir denkleştirme davası açarak uygun bir denkleştirme tazminatına hükmedilmesini talep edebilmektedirler. Buna mukabil, doğal olarak da denkleştirme davasının esasını bu hususlar oluşturmaktadır.

Denkleştirme davasını usûl yönünden incelemek gerekirse; öncelikle Türk Ticaret Kanunu’nda açık olarak davaya bakmakla görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemeleri olduğu anlaşılmaktadır. Yetkili mahkemenin ise birleşmeye katılan şirketlerden herhangi birinin merkezinin bulunduğu yer mahkemesinin yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla denkleştirme davasının aynı anda birden fazla yetkili ve görevli mahkemede açılabileceği anlaşılmaktadır. Aynı konu ve aynı sebebe dayanarak, aynı talebi haiz birçok denkleştirme davasının açılabileceği, bu bakımdan yeknesaklığın sağlanabilmesinin oldukça güç olduğu kolaylıkla görülebilmektedir. Bu açıdan bakıldığında, kanaatimizce en sağlıklı ve kolay yol birden çok davanın birleştirilerek tek bir mahkemeye görülmesini sağlamaktır. Ayrıca söz konusu denkleştirme davasının, birleşme kararının tescilinin ilanından itibaren 2 aylık hak düşürücü süre içinde açılması gerektiği belirtilmiştir.

Denkleştirme davasının konusu genel olarak ortaklık payları ve ortaklık hakları olduğu için Türk Ticaret Kanunu’nda bu davanın birleşme işlemine katılan tüm ortaklıklar tarafından açılabileceği öngörülmüştür. Bundan ötürü tüm pay sahipleri davacı sıfatını kazanabilmektedirler. Bu tür davalarda davalı olarak ise yeni kurulan anonim şirket gösterilmektedir. Denkleştirme davaları ile pay sahipleri, devralan ya da yeni kurulan şirketten denkleştirme adı altında bir ücret talep etmektedirler. Bu bakımdan davacı sıfatını haiz ortakların, dava dilekçelerinin talep kısmına muhakkak, denkleştirme ödemesi talebinde bulunduklarını belirtmeleri gerekmektedir. Tüm bunlar göz önüne alındığında, bu tür davaların, yalnızca pay sahiplerinin tazminat talep edebilmelerine imkan vermekte, pay sahiplerinin tazminat yerine yeni pay veya paylar talep edebilmelerine imkan tanımamakta olduğu rahatlıkla söylenebilir. Bunun yanında pay sahipleri, ayrılma akçesi olarak belirtilen bedelin, payın reel değeriyle bağdaşmamasından dolayı da denkleştirme davası açabilmektedirler. Bu durumda ise ortaklar, kendilerine ödenmiş olan ayrılma akçesi miktarına ek olarak uygun görülecek bir denkleştirme tazminatı talep edebileceklerdir. Denkleştirme davalarının sonucunda kesinleşen mahkeme kararları birleşme kararının geçerliliğine herhangi bir şekilde etki etmeyecek, birleşme kararına ket vurmayacaktır. Mahkeme, birleşme işleminin pay sahibinin ortaklık payına ve ortaklık haklarına zarar verdiğine karar verse dahi bunun sonucunda hükmedilecek olan karar denkleştirme tazminatıdır.

Denkleştirme davasının, pay sahiplerinin haklarını yüzde yüz olarak koruyacağını iddia etmek her ne kadar gerçek dışı olsa da, mevcut durumda ortaklık payları veya ortaklık hakları noktasında zarara uğrayan ortaklar açısından son derece yararlı olduğu yadsınamaz bir gerçekliktir. Bu nedenle, çalışmanın içinde kendine oldukça fazla yer bulan denkleştirme davası ile ilgili olarak kanunda yer alan belirsizlik veya boşlukların giderilmesine yönelik daha açık düzenlemelerin yapılması ve buna ilişkin mevzuatın da bu çerçevede hazırlanmasının çok daha yararlı olacağı kanaati tarafımda hasıl olmuştur.

Şirket birleşmeleri, satın almaları veya devralmalarına ilişkin olarak avukatlık ve danışmanlık hizmetleri almak için; Çetin Avukatlık Ofisi nezdinde şirket birleşmeleri, satın almaları ve devralmaları operasyonlarını yürüten Avukat Alper ÇETİN ile irtibata geçmekten çekinmeyiniz.

AV. ALPER ÇETİN (alper@localhost)

DİPNOTLAR:

1 Ernst&Young, Birleşme ve Satın Alma İşlemleri 2013 Raporu.
http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/MA_2013_Raporu_Full/$FILE/EY%20Birle%C5%9Fme%20ve%
20Sat%C4%B1n%20Alma%20%C4%B0%C5%9Flemleri%20Raporu%202013.pdf, s.6

2 Bloomberg Global Pool firmasının 1000 finansal market aktörleri ile yaptığı anketin sonuçlarıdır. İşbu sonuçlar
http://about.bloomberg.com/pdf/manda.pdf, s. 4

3 Bloomberg Global Pool firmasının 1000 finansal market aktörleri ile yaptığı anketin sonuçlarıdır.İşbu sonuçlar
http://about.bloomberg.com/pdf/manda.pdf, s. 16

4 TÜRK, Birleşme, s. 150; Hikmet Sami TÜRK, Ticaret Ortaklıklarının Birleşmesinde Nevilerin Aynı Olması Koşulu (TÜRK, Nevilerin Aynı Olması”), Ankara, Haziran, 1986, s. 341–342; YASAMAN, Birleşme, s. 22–32; TEKİNALP(POROY/ÇAMOĞLU), Ortaklıklar, N.164; PULAŞLI, Yeni Şirketler Hukuku, §7, s. 86.

5 YASAMAN, Birleşme, s.27.

6 TÜRK, Birleşme, s. 201–202.

7 Bu başlık altında incelenecek olan hususlar daha ziyade halka açık olmayan anonim ortaklıkların birleşmesi durumunda geçerlidir. Taraflarından birinin halka açık anonim ortaklık olduğu birleşmeler bakımından SPK’nın Seri I No. 31 sayılı Birleşme İşlemlerine İlişkin Esaslar Tebliği’nde farklı bir birleşme usulü öngörülmüştür. TTK bağlamında birleşme usulüne ilişkin birçok ortak prosedür bulunsa da tebliğ, birleşme işlemlerine ilşkin olarak yetkili organdan ön iznin alınması; mahkemece atanacak bilirkişi ve uzman kuruluş incelemesi; SPK, Rekabet Kurumu, İMKB ve Sanayi ve Ticaret Bakanlığı onayı gibi özel bir takım işlemleri de hükme bağlamıştır. Konudan sapmamak adına söz konusu işlemlerin detayına girilmemiştir. Bu konuya ilişkin olarak bkz. İsmail G. ESİN/S. Tunç LOKMANHEKİM, Uygulamada Birleşme ve Devralmalar (“ESİN/LOKMANHEKİM, Birleşme ve Devralmalar”), 1. Baskı, İstanbul, Kasım 2003, s.112–121.

8 TEKİNALP (POROY/ÇAMOĞLU), Ortaklıklar, N. 151a; Nevzat AKBİLEK, Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda Anonim Şirket Birleşmelerinde Pay Sahipliğinin Korunması,(“AKBİLEK, Pay Sahibinin Korunması”) 1. Baskı, Ankara, 2009, s.67. Müzakere süreci içeriği ve “aşırı özen ve itina” veya “uygun veya gerekli özen” anlamına gelen Due Diligence kavramı ve süreci için bkz. Serhat KUTLAN, Birleşme ve Devir Almalara Due Diligence (“KUTLAN, Due Diligence”), Ankara, Şubat 2004, s.14-38; Hasan PULAŞLI, Şirket Satın Alma ve Birleşmelerinde İşletme Değerlemesi ve Due Diligence (“PULAŞLI, Due Diligence”), Batıder, C XXIV, Sa.2, s.203 vd; ESİN/LOKMANHEKİM Birleşme ve Devralmalar, s.15-25.

9 PULAŞLI, Yeni Şirketler Hukuku, §7, s. 99.

10 TEKİNALP (POROY/ÇAMOĞLU), Ortaklıklar, N.156; PULAŞLI, Yeni Şirketler Hukuku, §7, s.100–   101; YASAMAN, Birleşme, s. 45.

11 PULAŞLI, Yeni Şirketler Hukuku, §7, s. 100, oradan dn. 122,123.

12 TTK m. 145 madde gerekçesi.

13 PULAŞLI, Yeni Şirketler Hukuku §7, s 100.

14 PULAŞLI, Yeni Şirketler Hukuku §7, s 124.

15 PULAŞLI, YeniŞirketler Hukuku, §7, s. 139.

16 Nurgül CHAMBERS, Firma Değerlemesi(“CHAMBERS, Firma Değerlemesi”), Birinci Baskı, İstanbul, Ekim, 2005, s.5.

17 KIZILOT Şükrü, Kurumlar Vergisi Kanunu ve Uygulaması Cilt 2, Ankara 1990, s.1596. Maliye Bakanlığının
28.10.1980 tarih ve 22118-154/80677 sayılı müktezası. (YALTI Billur, Kurumlar Vergisi Kanunu Açısından
Sermaye Şirketlerinde Tasfiye, Birleşme, Nevi Değiştirme, Yüsek Lisans Tezi, İstanbul 1987, s.174).

KAYNAKÇA:

I. YARARLANILAN YAZILI ESERLER:

•AKBİLEK, Pay Sahibinin Korunması, (Nevzat AKBİLEK, Türk ve Avrupa Birliği Korunması Hukukunda Anonim Şirket Birleşmelerinde PaySahipliğinin Korunması 1. Baskı, Ankara, 2009)

•ESİN/LOKMANHEKİM, Birleşme ve Devralmalar, (İsmail G. ESİN/S. Tunç LOKMANHEKİM Uygulamada Birleşme ve Devralmalar, 1.  Baskı,İstanbul, Kasım 2003)

•CHAMBERS, Firma Değerlemesi, (Nurgül CHAMBERS, Firma Değerlemesi  Birinci Baskı, İstanbul, Ekim, 2005)

•KUTLAN, Due Diligence, (Serhat KUTLAN, Birleşme ve Devir Almalarda Due Diligence, Ankara, Şubat 2004)

•POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, Ortaklıklar, (Reha POROY/Ünal TEKİNALP/Ersin ÇAMOĞLU, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, Güncelleştirilmiş 11. Baskı İstanbul, 2009)

•PULAŞLI, Yeni Şirketler Hukuku, (Hasan PULAŞLI, 6102 Sayılı yeni Türk  Ticaret Kanununa Göre Yeni Şirketler
Hukuku Genel Esaslar, Ankara, 2012)

•PULAŞLI, Due Diligence, (Hasan PULAŞLI, Şirket Satın Alma ve Birleşmelerinde İşletme Değerlemesi ve Due
Diligence, Batıder, C XXIV, S.2)

•TÜRK, Birleşme, (Hikmet Sami TÜRK, Ticaret Ortaklıklarının Birleşmesi, Ankara, Haziran 1986, Yayın No: 185)

•YASAMAN, Birleşme, (Hamdi YASAMAN, Anonim Ortaklıklarının Birleşmesi, Ankara, 1987)

II. YARARLANILAN WEB SİTELERİ:

PWC, PricewaterhouseCoopers Danışmanlık Hizmetleri www.pwc.com.tr

DELOITTE, Deloitte Touche Tohmatsu Limited www2.deloitte.com/tr

ERNST & YOUNG, Ernst & Young Global Limited www.ey.com/TR/tr/Home

İSMMMO, İstanbul Serbest Muhasebeci ve Mali Müşavirler Odası Resmi İnternet Sitesi www.ismmmo.org.tr

GİB, Gelir İdaresi Başkanlığı Resmi İnternet Sitesi www.gib.gov.tr

AV. ALPER ÇETİN (alper@cetinavukatlik.com)

Ofisimizin konu ile alakalı hizmetlerine ilişkin detaylı bilgi almak için: